智慧摩金
千亿级对赌即将爆发,企业如何合规商业安排,避免“死亡”? | 始于2020,下个十年唯有合规
2020-01-21


2020年,是新十年的开端,每家企业都想走得更远,持续创造价值。
过去一年,无数的企业走上“生死路”,有全体员工被抓的,互联网企业都在裁员,对赌让创业死在路上的,欠债到个人破产,稽查偷漏税到监狱等等;眼看有的企业起高楼、宴宾客,而有的企业却玩塌了自己,这令人对来年充满疑惑、紧张与不安。
我们有必要回顾和总结过去一年的教训和启发,今天,大摩将分享2019年第七大企业法律事件,以此为引,开启企业下个十年,陪伴走上合规之路。


始于2020,
下个十年唯有合规


NO.7

对赌让创业死在路上

商业安排从标配到合规


王思聪,大家都很熟悉,王健林之子,但是2019年他过的并不顺心。▷ 2019年10月,天眼查数据显示,王思聪持有的普思资本股权被法院冻结;▷ 2019年11月6日,王思聪被爆被列为被执行人;▷ 2019年11月9日,从中国执行信息公开网获悉,王思聪已被上海市嘉定区人民法院发布限制消费令。





一个月的时间,“国民老公”成了“国民老赖”,这一切都源于王思聪那次失败的对赌:
王思聪作为熊猫直播的股东,对熊猫互娱公司与嘉兴基金的对赌协议提供了担保,因此需要向嘉兴基金代为偿还1.5亿元的回报承诺。
//

然而,这1.5亿,在对赌输掉的钱中,只是个小数目。
近三年,对赌安排涉及金额约为万亿级;发生纠纷估计为千亿级,很多企业因对赌已经死亡或正在死亡路上;很多股东因对赌而输掉了企业:▷ 陈晓与摩根对赌,输掉了永乐,最后被国美收购;▷ 李途与摩根对赌,输掉了太子奶;▷ 张兰与鼎辉对赌,输掉了俏江南;▷ 吴长江与软银对赌,输掉了雷士照明......
千亿级对赌,2019正在爆发路下。2014年中国掀起投资浪潮,很多创业企业都在引入投融资,而他们所签订的对赌协议一般期限都在3-5年,正好是从2019年开始。



01


那么,对赌究竟是什么呢?
举个简单的例子:


一般的对赌期限分为3-5年,以3年期限的对赌为例,公司与投资者签署投资并购协议时,投资者会通过预估公司未来三年每年(或平均)的净利润来评估公司的价值。


假设未来每年平均净利润达到3000万,再乘以PE值(如PE值是10倍),得出这家企业在未来三年价值3亿。若投资者想要占有该公司20%的股份,则需要投资6000万。


若公司无法达到承诺的每年3000万净利润的目标,只能达到2000万的话,就需要补偿投资者(3000万-2000万)×PE值10倍×20%=2000万,这就是对赌。


当然,有的对赌不是用平均净盈利来计算,而是采取每年对赌等方式,如第一年3000万、第二年4000万、第三年5000万;也有的对赌是分五年。


//


回到王思聪对赌事件上,熊猫互娱公司与嘉兴基金对赌协议的内容很简单,用通俗易懂的话表述就是:“因为你是王思聪,所以我投你。你的公司业绩怎么样我不知道,我就是冲着王思聪来投资的”。

02


王思聪对赌失败承担的赔偿金额其实不算多,甚至某些对赌是以十或百亿来计算。


目前中国存在着万亿级的对赌,当中估约有千亿级的对赌安排会出现纠纷。对赌安排有两种,一种是赔股份,一种是赔钱;在实务中还有两种方式,一种是股东赔,一种是公司赔


//
我们回头看一下,对赌合法吗?


曾经有一个案件从2008年打到2012年——海富投资 VS 甘肃世恒,这个案件为对赌案件树立了一个规则:股东与股东之间对赌是合法的,股东与公司对赌是不合法的。


但在今年,最高院的《九民会议纪要》改变了这个规则:股东与公司之间的对赌并非必然无效,只要公司是按照正常减资的程序完成对赌的,就有效;若企业没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或部分支持其诉讼请求,今后目标公司有利润时,投资方还可以另行提起诉讼。


//


对赌最大的坑是什么?


首先,赔钱事小,不要坐牢。许多企业为了对赌会去造假,曾经遇到这样的案例:一家境外企业花了7亿收购另一家公司,发现这家公司存在很多造假行为,如给员工少发薪资,承诺被收购时会多给钱;上下游企业业绩造假。


其次,实施对赌时,要把夫妻、子女或家庭财产与公司财产隔离,否则可能会连累家人。
//
对赌一般赌什么?


除了前述以经营业绩为对赌指标外,常见的对赌指标还有IPO、非业绩指标、盈利能力。由于大多数投资者要赚钱,所以以经营业绩对赌更为常见。


当企业引投融资遇到对赌时,不用害怕,企业要关注的关键是“对赌的指标如何设计合理”。


基于近二十年来为众多对赌项目提供法律服务的经验,给大家的建议是:
对赌指标要合理,要将短期、中期和长期利益相结合,包括结合市场占有率、持续盈利能力等;不能简单地将当年的净利润作为指标,否则容易让创业者失去创业之心。


若对赌指标设置不合理,过于追求短期利益,目标公司基于资金和业绩压力。大量爆发大量业绩造假、虚假财务报告、虚假交易、伪造印章等行为。
//
对赌是引投融资标配吗?


很多人认为,对赌是引投融资的标配。其实不然,是否对赌是可以谈的,关键是公司值不值得其投资,如果值得就没有不可谈的模板,我们真正要关注的是核心条款的真实、完整含义。


一句话,终极版安排条款是商务谈判的结果


03


对赌——最大可能输掉企业的安排。


基于20年法律顾问服务的经验,我们给企业的建议如下:



◆ 公司初始融资阶段,此时企业暂不适宜对赌,因为此阶段公司处于初始阶段,需要做的是产品落地。



◆ 公司初步发展融资,也不要对赌。因为此阶段公司处于业务的初始阶段;且融资时尽量选择行业投资者,而不是财务投资者,因为企业此时需要业务在市场上快速上升,而行业投资者带来的除了钱,更重要的是市场资源。但往往大多数创业企业看不到此点,因而“死”在了A轮到B轮的路上。



◆ 当公司快速发展融资,需要大量的资金拓宽市场渠道,可以考虑引入财务投资者,因为财务投资者给出的子弹足够。



◆ 进入IPO前,对赌的条款会被处理掉,否则成为上市障碍。


我们一直建议,不要轻易尝试对赌。以贪婪之心尝试获取更多的钱,往往会让自己倾家荡产,很难翻身,甚至陷入死境;对赌在本质上是商业条款的合理法律安排,是谈出来的,不是标配出来的。


//


那么,如果对赌真的输了,一般就会进入下一个故事——股东吵架


20年来,股东吵架争议解决的经历,还真没有一场股东吵架是可以通过“打官司”解决的。更多的是,股东吵架就像夫妻离婚,需要边打边谈。


股东吵架争议解决,一般会经历这样的过程:第一步,股东身份:你是不是股东?你有没有资格和我谈?第二步,权利维护:哪些权利被侵犯了,如分红、表决、参与公司经营管理等等。第三步,控权之争:公章是我的,法代是我,公司财产也是我在控制......,谁控制谁就有话语权。第四步,分家退出:要不股权转让,要不分立,甚至清算解散等等。
股东吵架一旦爆发,股东需要承受巨大的心理压力,往往到最后:老了十年,甚至进了监狱。


而股东吵架的解决之道,也并非简单地打个官司,需要谈判与诉讼相结合的战术策略;有时候,诉讼只是实现谈判目标的战术安排


//


下一期:始于2020,下个十年唯有合规之NO.8【员工关系重构:从掉坑离队到共同奋斗】


下个十年,始于2020;唯有合规,才能让企业走得更远、持续创造价值。法律顾问,伴你同行。


洽谈法律顾问

联系大摩


扫一扫关注微信公众号
0756-3366128
返回顶部